Affidamento di appalto sotto soglia di servizio sociale

AREA:FORNITURA DI BENI E SERVIZI 

DOMANDA :

Lo scrivente Comune deve appaltare un servizio “sociale”, nella fattispecie l’assistenza “ad personam”, rivolta a soggetti diversamente abili nella scuola primaria comunale.

Sussistono pienamente le condizioni per un affidamento “diretto” a ditta specializzata ex art.36 del D.lgs. n. 50/2016,

Ciò premesso si chiede di sapere se, anche nel caso di assenza di “confronto concorrenziale”, è obbligatorio aggiudicare secondo il criterio previsto dall’art. 95/3c. del D.lgs. n. 50/2016.


RISPOSTA:


Il 13 settembre il Consiglio di Stato ha reso il parere numero 1903/2016 sulle Linee Guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione proprio sul tema delle procedure di affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie comunitarie.

Sul tema oggetto del quesito, è lo stesso Consiglio di Stato ad evidenziare come ad oggi vi sia una lacuna nella normativa, non colmata nemmeno in via interpretativa dalle linee guida, in quanto: “In relazione alle indicazioni generali relative alla scelta del contraente, andrebbe fornita, in tema di criteri di aggiudicazione, una specifica indicazione sull’ambito di applicazione del criterio del prezzo più basso e del criterio dell’OEPV, coordinando l’esegesi dell’art. 36 con quella dell’art. 95 ed esplicitando, dunque, gli spazi per il criterio del prezzo più basso lasciati dall’art. 95 per gli affidamenti sotto soglia, e comunque coordinando le dette indicazioni con le linee guida adottate dall’ANAC sull’OEPV (esigenze sussistenti, invero, anche per gli affidamenti di grado superiore di cui ai successivi paragrafi)”.

La giurisprudenza però ci viene in aiuto, essendosi recentemente espressa su un'altra importate questione legata agli affidamenti diretti per appalti sotto soglia e cioè il tema del principio di rotazione, fissando alcuni punti fermi che possono essere richiamati per rispondere al quesito odierno.

La sentenza numero 419/2016 del Tar Friuli Venezia Giulia, afferma che il principio di rotazione per gli affidamenti diretti sotto soglia si applica già oggi anche alle imprese che hanno ricevuto nell’anno passato l’affidamento del servizio, in quanto l’articolo 36 del decreto legislativo 50/2016 contenete questo principio è una norma speciale, che per sua natura deve prevalere sulla normativa generale in tema di appalti. Questa sentenza ha quindi affermato che l’esclusione dell’impresa affidataria nell’anno precedente del servizio oggetto di nuovo appalto è legittimo ed anzi, prescritto dalla legge.

Sulla stessa linea è andato il Consiglio di Stato nel parere di cui sopra, dove se da una parte ha contestato la linea dell’Anac in merito agli stringenti obblighi motivazionali per qualsiasi affidamento sotto soglia, in quanto “La disciplina dell’art. 36 sui contratti sotto-soglia è sufficientemente dettagliata e non necessita, pertanto, di linee di indirizzo di carattere “integrativo”, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio”, dall’altra riguardo al principio di rotazione, previsto dallo stesso articolo 36 ha chiarito che “ben diverso è il caso dell’affidamento all’operatore economico uscente, dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un “onere motivazionale più stringente”, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia la reiterazione dell’invito alla procedura sia il riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile”.

Ciò che quindi si può dire con certezza è che in caso di scelta di procedura semplificata con affidamento diretto, tenendo sempre presente che il nuovo codice permette ed anzi incentiva anche per questo tipo di appalti sotto soglia la scelta delle procedure ordinarie a garanzia di trasparenza e maggiore economicità, non sarà possibile affidare il servizio allo stesso affidatario dell’anno passato per rispetto del principio di rotazione a meno che non vi sia una ragione di eccezionalità che dovrà essere dettagliatamente motivata nel provvedimento, come chiarito dal Consiglio di Stato e confermato dalla recente sentenza del Tar Friuli.

Per quanto riguarda il criterio previsto dall’articolo 95, non essendo chiarito il coordinamento con l’articolo 36, l’Anac nelle sue linee guida invita alla prudenza consigliando in applicazione dell’obbligo di motivazione previsto dal comma 2, lettera a), dell’articolo 36, ampiamente ridimensionato come abbiamo visto dal Consiglio di Stato, di procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. In questo modo si garantirebbe quindi il rispetto del principio generale sancito dall’articolo 95 e della normativa speciale per gli affidamenti sotto i 40 mila euro prevista dall’articolo 36.

A parere di chi scrive, l’unico obbligo emerso con chiarezza riguarda il rispetto, già da ora, del principio di rotazione, mentre per quanto riguarda l’aggravio della procedura di affidamento diretto con una motivazione legata al rispetto del criterio dell’offerta economicamente più conveniente vi è una discordanza fra quanto indica l’Anac, che suggerisce una via più prudenziale, e quanto affermato in linea di principio dal Consiglio di Stato che in virtù della specialità dell’articolo 36 nei confronti della normativa generale non richiede ulteriori adempimenti rispetto a quanto strettamente indicato nell’articolo 36 stesso, pur comprendendo e condividendo le preoccupazioni dell’Anac in tema di trasparenza, visto che i maggiori rischi corruttivi stano proprio nell’ambito degli appalti sotto soglia.

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