Affidamento in concessione di impianto sportivo

AREA: FORNITURE DI BENI E SERVIZI

DOMANDA :

modalità di affidamento in concessione della gestione dell’impianto sportivo comunale Bocciodromo.

Posto che l art. 90 comma 25 della Legge n. 289/2002 recita che nei casi in cui l’ ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni Sportive Nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d uso e previa determinazione dei criteri generali e obiettivi per l individuazione dei soggetti affidatari :

1. E’ possibile affidare in via diretta tramite contratto di comodato d uso a titolo gratuito , prescindendo dall’ esperimento di una gara ad evidenza pubblica, la gestione del Bocciodromo comunale ad una Associazione Sportiva locale che non ha finalità di lucro ma promuove e tutela gli interessi generali della Comunità in ambito ricreativo e sportivo e garantisce una gestione ottimale del Bocciodromo Comunale nello sviluppo dello sport e delle bocce? Si fa presente che nella realtà comunale ci sono solo due Associazioni Locali che esercitano attività sportive nell’ambito delle bocce e che una di queste ha dichiarato espressamente l indisponibilità a partecipare alla gestione del bocciodromo comunale.
2.Si può altresì autorizzare l’ Associazione medesima nello stesso contratto di comodato d uso a titolo gratuito ad esercitare l’attività di bar ristoro attualmente esistente all’ interno dell’ impianto sportivo?
3. Si può prevedere nello stesso contratto di comodato d uso a titolo gratuito :
- ( in deroga a quanto prescritto dall’ articolo 1804 c.c. del contratto di comodato d uso il quale recita che Il Comodatario non pu concedere ad un terzo il godimento della cosa senza il consenso del conduttore) che la Società possa subconcedere l’ esercizio di tale attività , precisando che comunque gli eventuali introiti derivanti dalla subconcessione dell’ esercizio delle attività di bar ristoro dovranno essere utilizzati e rendicontati da parte del comodatario per le spese di ordinaria manutenzione del Bocciodromo e di gestione dell’ Associazione Sportiva ?
- l’ erogazione di un contributo economico annuale in favore dell’ Associazione medesima a titolo di rimborso parziale delle spese che vengono sostenute dalla stessa per la normale gestione della struttura sportiva ( manutenzione, pulizia e quota parte di consumo di energia elettrica che interessa non solo l impianto sportivo ma anche il parcheggio pubblico esterno allo stesso ) previa presentazione al Comune di una relazione dettagliata sulle attività svolte, contenente tutti gli elementi analitici sui costi e sugli eventuali introiti effettuati necessari a giustificare il risultato d uso. Il riconoscimento di tale contributo economico in questione, troverebbe fondamento nel principio di sussidiarietà orizzontale ex art.118 Cost e parere Corte dei Conti.(cfr: Deliberazione Corte dei Conti Sez. Controllo per la Regione Lombardia n.1075 del 20.12.2010), configurandosi non come sponsorizzazione e forma di promozione dell’ immagine dell’ Amministrazione ma una modalità alternativa di erogazione del servizio pubblico.

RISPOSTA:

Per rispondere al Suo quesito è necessario partire dalle innovazioni portate nella materia dei contatti pubblici dal nuovo codice dei contratti, il decreto legislativo numero 50/2016.
Uno dei problemi maggiormente rilevanti nella gestione dei contratti pubblici consiste nell’esatta configurazione del rapporto da attivare con l’operatore economico privato.

In particolare, questa questione coinvolge in maniera estremamente rilevante la distinzione tra appalti e concessioni, perché cambia radicalmente la procedura. Il decreto legislativo numero 50/2016 ripropone una forte differenza tra i contratti di appalto (purché, ovviamente “inclusi” nel campo di disciplina codicistico) e le concessioni, le quali obbediscono ad un regime normativo molto più semplificato.

La ragione di questa distinzione è, sostanzialmente, banale, anche se molto spesso si tende a non valorizzarla: per le concessioni la normativa che regolamenta l’individuazione del concessionario è più “permissiva”, ma in realtà occorrerebbe dire che è meno vincolante, poiché in linea teorica l’investimento pubblico dovrebbe essere molto limitato, a fronte, invece di un impegno rilevante del privato.

Nella realtà, la regolazione della concessione consiste non tanto nella fase pubblicistica di individuazione del contraente, quanto soprattutto nella capacità da parte della pubblica amministrazione di definire in maniera molto chiara gli standard di qualità ritenuti fondamentali per i cittadini, anche allo scopo di permettere ai privati l’elaborazione del piano economico-finanziario di sostenibilità.

Ecco, dunque, che il codice propone alcuni punti fermi. Il primo è l’articolo 164, comma 2, ai sensi del quale “alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”. Si riconnette direttamente a questa previsione quella contenuta, poi, nell’articolo 166, comma unico: “e amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla presente Parte. Essi sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici”.

Il secondo punto fermo consiste, poi, nell’obbligatoria presenza del “rischio operativo”. Esso è definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz), come “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”

L’articolo 165, comma 1, precisa meglio: “nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.

Il primo punto quindi è stabilire se la gestione dell’impianto abbia o meno rilevanza economica a fronte dei chiarimenti appena elencati, contenuti nella nuova normativa.

Nel caso in cui la gestione riguardi impianti sportivi con rilevanza economica, rientreremo nella “concessione di servizi”, di conseguenza l’affidamento dovrà essere effettuato nel rispetto di quanto previsto nell’articolo 164 e seguenti del decreto legislativo numero 50/2016 e si dovranno applicare le parti I e II del Codice stesso, per quanto compatibili.

Se invece la gestione dell’impianto sportivo non ha rilevanza economica, questa viene esclusa dalla disciplina delle concessioni di servizi, ex articolo 164, comma 3, rientrando invece nella categoria degli “appalti di servizi”, che devono essere aggiudicati secondo le previsioni prescritte dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sezione IV. A conferma di questa interpretazione, nel caso di specie, è utile andare controllare i codici del vocabolario comune degli appalti, per scoprire che esiste il codice “92610000-0, Servizi di gestione di impianti sportivi”, espressamente compreso tra i servizi elencati nell’allegato IX al codice dei contratti, che a sua volta si riferisce ai servizi sociali.

Non vi possono quindi essere dubbi sul fatto che, nel caso in cui non si tratti di una gestione di un impianto sportivo avente rilevanza economica, rientreremo secondo le nuove regole del Codice dei Contratti Pubblici nella categoria dell’appalto di servizi con le relative regole e procedure.

Essendo quindi chiaramente disciplinate le due possibili forme di assegnazione, con anche una previsione specifica che include fra i servizi sociali la gestione degli impianti sportivi, non pare poterci essere più spazio per la precedente normativa contenuta nell’articolo 90, comma 25, della legge 289/2002, ai sensi del quale “ai fini del conseguimento degli obiettivi di cui all’articolo 29 della presente legge, nei casi in cui l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione e’ affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento”.

Questa interpretazione è stata recentemente confermata da un parere dell’Anac sulla questione del corretto affidamento della gestione degli impianti sportivi, cioè il numero 1300 del 14 dicembre 2016, che ha previsto le due possibili modalità di assegnazione nel caso in cui vi sia o meno una rilevanza economica nella gestione dell’impianto, ma escludendo l’operatività delle disposizioni contenute nell’articolo 90, comma 2, della legge 289/2002.
Ricapitolando, nel parere espresso dall’Anac, la gestione degli impianti sportivi con rilevanza economica, qualora qualificabile quale “concessione di servizi” ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vv) del Codice, deve essere aggiudicata con applicazione delle parti I e II del Codice stesso, per quanto compatibili (come previsto dall’articolo 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016).

Nel caso in cui gli impianti sportivi siano privi di rilevanza economica, invece, non è applicabile la disciplina delle concessioni, come espressamente stabilito dal comma 3 dell’articolo 164 del d.lgs. 50/2016 ove è specificato che “I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte”.

In tal caso, non si tratta di concessione, ma di appalto di servizi, poiché oggetto dell’affidamento è la gestione dell’impianto sportivo, quale servizio reso per conto dell’amministrazione ed in assenza di rischio operativo.

Pertanto, dovranno essere applicati gli articoli 140, 142 e 143, dettati dal codice per gli appalti di servizi sociali, ovvero la disciplina di cui all’articolo 36 per gli affidamenti sotto soglia.

Per quanto riguarda la gestione del bar, si potranno avere diverse soluzioni. Nel caso in cui si vada verso una concessione, le attività del bar faranno parte del “pacchetto” dato in gestione, ma si potrà prevedere nella convenzione la possibilità di sub-concessione per la gestione del bar nel caso in cui i concessionari lo ritengano. Se invece rientreremo nell’appalto di servizi, avendo il bar unna valenza economica si potranno fare appalti diversi, uno per la gestione dell’impianto con le sue finalità sociali, ed uno per la gestione del bar.

Per quanto riguarda poi la compatibilità o no dell’erogazione di un contributo, in siffatte circostanze, con il divieto di sponsorizzazioni sancito dall’art. 6, comma 9, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, il parere n. 349/2011/PAR della Corte dei Conti mette in chiaro la pregiudiziale necessità di un “vaglio di natura teleologica”, attraverso il quale l’Ente locale abbia cura di identificare con chiarezza la funzione del beneficio da erogare.

Secondo il giudice, infatti, “la spesa di sponsorizzazione presuppone la semplice finalità di segnalare ai cittadini la presenza del Comune, così da promuoverne l’immagine. Non si configura, invece, quale sponsorizzazione il sostegno d’iniziative di un soggetto terzo, rientranti nei compiti del Comune, nell’interesse della collettività anche sulla scorta dei principi di sussidiarietà orizzontale ex art. 118 Cost.”.

In definitiva, quindi, la contribuzione dell’Ente locale al soggetto privato deve ritenersi consentita ove risulti finalizzata al sostegno di un’attività propria del Comune in forma sussidiaria, mentre per converso risulta vietata a norma del suddetto art. 6, comma 9, ove l’impiego di risorse si traduca in una forma (anche indiretta) di promozione dell’immagine dell’Amministrazione.

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